Khác biệt cơ bản giữa loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) và công ty cổ phần (CP) theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam là về số thành viên, không có hội đồng quản trị, không có cổ phần. Ghi nhận từ thực tế cho thấy hai điểm sau đã bộc lộ ít nhiều bất cập, có phần ảnh hưởng đến sự vận động và phát triển của công ty.
Do không có hội đồng quản trị (HĐQT), bất kỳ chuyện lớn nhỏ nào công ty TNHH cũng phải thông qua hội đồng thành viên (HĐTV). Mà HĐTV lại gồm tất cả thành viên nên thực chất là cái gì cũng phải đem ra xin ý kiến tập thể. Vấn đề có thể gây khó ngay cho công ty có năm, mười thành viên chứ không cần đến năm mươi! Quá trình lãnh đạo điều hành công ty từ đó dễ gặp trở ngại, các quyết định bị chậm đi nhiều hay không thể. Trong khi với công ty CP, các quyết định quản trị điều hành, cả về chiến lược, đều giao cho HĐQT, đại hội đồng cổ đông chỉ thông qua các vấn đề lớn theo luật và/hoặc theo điều lệ. Bức xúc, có công ty TNHH đã phải tự cứu bằng cách dựng lên cái gọi là “ban thường trực” để có thể quyết nhanh một số việc. Nhưng do cần nhất trí (unanimous), điều này đôi khi chẳng dễ, và về mặt luật, đây là cách làm không mấy ổn, rất dễ bị vô hiệu.
Do không có cổ phần, việc tích lũy của công ty bị hạn chế. Công ty TNHH thường không có khái niệm lợi nhuận giữ lại, và khoản này phổ biến được hiểu là lợi nhuận chưa chia hay chưa phân phối. Đã gọi là chưa chia thì rất dễ bị chia. Mặt khác, do công ty TNHH ở ta việc đăng ký vốn được thực hiện với số tiền cứng (vốn điều lệ) và tỉ lệ sở hữu của thành viên cũng dựa trên tiền cứng (phần hùn) nên công ty không có vốn thặng dư (khoản dôi vốn – premium) như công ty CP. Đồng thời, do vốn góp là các khoản hùn cứng bằng tiền nên khi tăng vốn bằng cách tiếp nhận thêm thành viên mới có thể bị trở ngại về mặt kỹ thuật. Trong thực tế việc này đã xảy ra đó đây và có khi bế tắc.
Chẳng hạn, công ty TNHH “X” có vốn điều lệ 750 triệu đồng, gồm ba thành viên góp vốn bằng nhau là 250 triệu đồng và có tỉ lệ sở hữu là 1/3. Do có nhu cầu tăng vốn điều lệ lên 1 tỉ đồng, tăng 250 triệu đồng, ba thành viên của X đồng thuận tiếp nhận thêm một thành viên mới, với điều kiện thành viên mới này phải góp 350 triệu đồng, tức cao hơn 100 triệu (khoản premium) do giá trị công ty tăng. Tỷ lệ sở hữu nay là 1/4 cho mỗi người. Chuyện đơn giản vậy nhưng trong thực tế có nơi đã không thể xử lý được, do bài tóan đặt ra tình huống buộc công ty X phải ghi nhận đủ vốn thực góp 350 triệu đồng của thành viên thứ tư. Là chuyện không ai muốn, nhưng những ca khó xử thế này lại thường buộc các công ty phải tìm cách “tự xử” theo cách riêng…
Là người đi sau, phải học tập kinh nghiệm của kẻ đi trước, thiết nghĩ ta cần nghiên cứu tham khảo và áp dụng sao cho đồng bộ. Ý này lâu nay đã được nhiều người nhắc đến và mới đây là tại hội thảo rà soát Luật Doanh nghiệp tại TPHCM hôm 24-8-2011. Cùng một mục đích yêu cầu (để phục vụ cho việc quản lý và nhận dạng) luật công ty của Anh và Mỹ (xin lưu ý khái niệm công ty khác doanh nghiệp) đều không có cách ‘chia cắt’ giữa TNHH và CP như ở ta. Thay vào đó là sự liên thông với các ngưỡng phân biệt có tính điều kiện. Yếu tố ngưỡng đóng vai như cái mốc giới hạn giữa phân đoạn nội bộ (private) với đại chúng (public). Và, dù nội bộ hay đại chúng, đó đều là các pháp nhân (đã qua thủ tục incorporation), đều là TNHH, đều có cổ phần và có hội đồng quản trị… Các điều kiện tiêu biểu phân biệt giữa nội bộ và đại chúng thường là: qui mô vốn, cách huy động vốn, số cổ đông, cách tính thuế thu nhập… Không thấy có sự phân biệt tách rời TNHH và CP như ở ta.
Ở Anh, loại nội bộ được gọi là “private company limited by share”, loại đại chúng là “public limited company”. Tương tự, ở Mỹ có “S corporation” là nội bộ và “C corporation” là đại chúng. Một ngưỡng phân biệt khác là về thủ tục IPO, với các tiêu chí và quy định ràng buộc bởi các luật lệ về chứng khoán. (Xin xem chi tiết ở bài Thế nào là công ty đại chúng). Tùy theo luật mỗi nước, công ty nội bộ còn có thể có các quy định rất chi tiết như: vốn theo cổ phần phải góp đủ khi đăng ký (fully paid up), vốn góp đủ này có thể chỉ cần 1USD, số thành viên quản trị (director) của công ty có thể chỉ một, cổ đông cũng có thể chỉ một người, không cần thư ký công ty. (Cũng nên biết là đối với công ty đại chúng chức danh thư ký công ty bắt buộc phải có vì vị trí này rất quan trọng)…
Công ty nội bộ (private company) cũng không nhất thiết là loại hoạt động vì lợi nhuận. Do vậy, luật lệ các nước đã đặt ra các hình thức phù hợp để đáp ứng các hoạt động theo yêu cầu thực tế của xã hội và/hoặc tạo thuận lợi cho chủ thể sở hữu khi thành lập. Điển hình như loại công ty “private company limited by guarantee” ở Anh là loại chủ yếu dành cho các hội đoàn và hoạt động thiện nguyện. Ở Mỹ có loại LLC (limited liability company), là doanh nghiệp có cấu trúc kết hợp giữa dạng công ty và doanh nghiệp hợp danh (xem Ẩn số Động lực trong Phát triển Kinh tế, Huy Nam, NXB Thanh Niên, 2007). Thoạt nhìn, LLC dễ được xem là công ty TNHH, nhưng thật ra nó có một số “cá tính” khá đặc thù và ‘không giống ai’. Được gọi là “công ty” (company) nhưng LLC lại chưa có pháp nhân, nghĩa là chưa được incorporated.
Luật các nước cũng có các thiết chế riêng cho các công ty hoạt động vì lợi ích cộng đồng (community interest companies – CIC); công ty tự quản và tự phục vụ do tập thể cư dân một nơi lập ra để quản lý khu căn hộ (flat management companies) của họ. Địa bàn hoạt động và cổ đông của loại công ty này do đó chỉ giới hạn trong phạm vi khu đó.
Có thể nói loại công ty TNHH ở ta vừa có sự trùng lặp (về nội dung và điều kiện), vừa có vẻ thừa (không có TNHH thì chọn CP cũng chẳng sao), lại vừa thiếu (thiếu sự đồng bộ: đã là công ty có pháp nhân và TNHH nhưng vẫn là loại hùn vốn). Do vậy, nếu có thể tu chỉnh lại luật về công ty CP hiện hữu, với các nội dung chi tiết theo cách làm của thế giới, thì việc bỏ loại TNHH ở ta là khả thi. Việc này cũng loại trừ các cách hành xử chắp vá chưa hợp lý, hạn chế những cản ngại không đáng có trong thực tế.
Còn nếu muốn duy trì hình thức TNHH thì nên tham khảo loại LLC của Mỹ theo hướng mở rộng thêm loại hình. Bên cạnh việc mở rộng loại hình hoặc thêm các chế định khác nhau, cần xây dựng một hệ thống các quy định về chuẩn mực, các điều kiện nền sắm vai ranh giới giữa các loại hình hay phân khúc doanh nghiệp với nhau. Việc này vừa là để phục vụ cho yêu cầu chọn lựa của doanh nhân, vừa tạo được môi trường doanh nghiệp hành xử theo nề nếp, có trật tự. Và khi có nhiều hành lang phù hợp để chọn lựa thì khả năng tuân thủ sẽ tốt hơn.
Trong khi Luật Doanh nghiệp chưa làm tròn vai liên quan đến việc thành lập và tổ chức các loại hình doanh nghiệp (ý thành lập và tổ chức khác với các điều kiện hoạt động), thì rất tiếc, việc này lại được nhiều luật khác “làm thay”. Việc lấn sân của Luật Đầu tư đã được nhắc tới nhiều. Nhưng đáng nói hơn, chuyện nội bộ và đại chúng, là phần hồn của chế định công ty, lại được Luật Chứng khoán choàng qua lý quản…
